¿Pueden despedir a sus trabajadores aquellas empresas con un ERTE en vigor?

A lo largo de los meses de confinamiento, estado de alarma y restricciones sanitarias por la pandemia de la Covid-19 se ha repetido hasta la saciedad aquello de que “las empresas que han recurrido a los ERTE tienen prohibido despedir”. No obstante, sorprende ver cómo cada semana que pasa, por no decir día, una nueva empresa o gran compañía se suma a la interminable lista de multinacionales que han recurrido al Expediente de Regulación de Empleo (ERE) para paliar su maltrecha situación económica.

Queda claro, pues, que algo en esta afirmación no cuadra y que ese sambenito no es tan certero como inicialmente parecía. Cabe recordar que, en palabras de la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, la llamada ‘prohibición de despedir’ hacía referencia al veto de los despidos objetivos por causa de la pandemia en aquellas empresas donde se haya aplicado un ERTE. No obstante, lo que se está pasando por alto es la vigencia de esa prohibición, que tal y como certifica el Real Decreto ley 9/2020 es en los 6 meses posteriores a la conclusión del ERTE.

Sujetos a restricciones

Regresando estrictamente a la cuestión inicial sobre si pueden o no despedir a sus trabajadores aquellas empresas con un ERTE en vigor, la respuesta es depende y ese depende lo marcan una serie de restricciones que requieren un análisis en profundidad.

En primer lugar, el artículo 2 del RDL 9/2020 establece que “la fuerza mayor (FM) y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Además, la Disposición Adicional Sexta establece la obligación de salvaguardar el empleo durante 6 meses tras la finalización del periodo de ERTE por Fuerza Mayor. Sin embargo, si el empresario decide extinguir la relación laboral durante los 6 meses después de la finalización del ERTE, o reincorpora a ese trabajador a las empresas por haber finalizado su periodo de ERTE personal, el empresario deberá abonar todos los importes de las cotizaciones de los que quedó exonerado, con los recargos e intereses de demora pertinentes.

Con lo cual, en principio, nada impediría al empresario despedir a los trabajadores cuya relación laboral se haya suspendido, siempre que tome la caución debida. En ese sentido, la jurisprudencia ha establecido que una empresa no puede justificar un ERE, basándose en las mismas razones que motivaron el ERTE, y no puede extinguir los contratos de los trabajadores antes de la conclusión del ERTE, puesto que estas causas o posición de adversidad ya se daba cuando se acogió al ERTE.

Resumiendo, el empresario podrá realizar un ERE durante la vigencia del ERTE, por causas económicas, técnicas organizativas y productivas en dos escenarios: uno, si se da una causa diferente y sobrevenida de la alegada y tenida en cuenta para la suspensión efectuada en el ERTE; y dos, si aunque sea la misma causa se da un cambio sustancial en relación a las circunstancias que motivaron la suspensión. En ambos casos, la carga de la prueba sobre el cambio de circunstancias recae sobre el empresario.

¿Y si el empresario no justifica debidamente estas causas?

Es aquí donde se le presenta al trabajador la posibilidad de reclamar sobre las condiciones de su despido. Lo cierto es que aún no existe una doctrina unificada al respecto y los tribunales han fallado en todos los sentidos. Se han decretado despidos improcedentes como en el caso de la STJS Burgos de 15 de enero de 2021 (rec. 429/2020) o de la STSJ Madrid 25 de noviembre de 2020 (rec.590/2020) donde entienden que los despidos son sin causa o con una causa relacionada con la Covid-19.

Y también se han decretado despidos nulos, aunque no puede calificarse esta tendencia como mayoritaria. Destaca que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha pronunciado a favor en la STSJ País Vasco 26 de enero de 2021 (rec.1583/2020), que entiende que el despido del demandante vulnera la normativa indicada y debe ser calificado como nulo o improcedente.

Esta disparidad de criterios, que incluso se agrava más con algún caso muy puntual donde se reconoce la procedencia del despido, impide ofrecer una respuesta válida para todos los supuestos donde el empresario no justifique debidamente estas causas y habrá que atender a las circunstancias concretas de cada caso.